Uma forma de planejar a sucessão dos seus bens para os filhos e cônjuge, é a doação em vida, que pode conter algumas peculiaridades, a depender dos seus objetivos. Mas que peculiaridades são essas? Direito Real de Usufruto (+ direito de acrescer), cláusulas restritivas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade, cláusula de reversão etc.

Neste artigo, vamos falar, de forma simples e objetiva, quais instrumentos podem ser utilizados na doação e o que significa cada um desses instrumentos. O que fazer para continuar no controle dos bens, mesmo após a doação? Se o donatário falecer, esse bem entra em inventário ou pode voltar para o doador? É possível venda de imóvel com usufruto? O que são as cláusulas restritivas? Elas blindam o patrimônio? Essas são algumas das muitas dúvidas que esse assunto traz à tona.

O Código Civil, define a doação como “Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.”, ou seja, quando um indivíduo doa um imóvel, cotas de empresa, um veículo ou qualquer outro bem, ele está passando a propriedade daquele bem, por vontade própria, para outra pessoa.

A doação pode ser gratuita, quando não há contraprestação, condição ou encargo para receber aquele bem, onerosa, quando exigido, por parte do doador, alguma contraprestação financeira ou comutativa, quando está condicionada a alguma condição, como um serviço a ser prestado, um casamento, que o donatário tenha filhos ou onde a imaginação do doador chegar e a lei não for impedimento para tal.

Agora, vamos ao que interessa, imaginemos que você é casado pela comunhão parcial de bens, tem um patrimônio de 2 imóveis, avaliados em R$ 500.000,00 cada um, adquiridos durante o casamento, o que torna o patrimônio comum aos dois, e apenas um filho. Você e sua esposa decidem facilitar a vida dele, para que não precise de inventário quando falecerem, mas um desses imóveis vocês usam como residência e o outro é alugado como fonte de renda extra.

Você e sua esposa não querem perder o direito de usar o imóvel onde residem e de gozar do aluguel do outro, por isso, irão doar com reserva de usufruto vitalício.

O Usufruto é um direito real, que, conforme o Código Civil, reserva alguns direitos ao usufrutuário “Art. 1.394. O usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos.”.

Sendo assim, o filho vai ser apenas nu-proprietário, ele não terá todas as faculdades advindas da propriedade, quais sejam “Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.”, mas ainda lhe será facultado o direito de vender.

Caso ele queira vender o imóvel, poderá, mas dificilmente encontrará alguém para comprar um imóvel com essas condições, todavia, se vocês decidirem vender, podem fazer constar a extinção do usufruto na escritura de compra e venda.

E se, o seu filho for casado? Em qualquer regime de bens, com exceção das de separação total ou obrigatória, a esposa ou companheira, deverá assinar concordando com a venda.

Também é possível o direito de acrescer, caso um dos doadores venha a falecer antes do outro, a sua parte no usufruto será acrescida à do sobrevivente, para isso, na escritura de doação, é necessário que esteja expresso essa hipótese.

Quando pensamos neste tipo de doação, temos a ideia de que a ordem natural da vida será seguida, o que todo pai espera e acredita, é que irá falecer antes de seus filhos, é a vida como ela é. Entretando, fatalidades acontecem, é possível incluir uma cláusula para evitar que outras pessoas tenham direito à partilha do bem, a cláusula de reversão pode ser incluída no contrato de doação, trazendo de volta os imóveis doados, caso o donatário faleça antes dos doadores.

Para a proteção desse património doado, também é possível a inclusão de algumas cláusulas restritivas, são elas: Impenhorabilidade, incomunicabilidade e inalienabilidade.

Impenhorabilidade:

Esta cláusula impede que o patrimônio seja atingido por dívidas contraídas posteriormente e, consequentemente, que seja penhorado. O Donatário também não pode dar o bem como garantia, já que é impenhorável.

Todavia, existem exceções, o bem pode vir a ser penhorável se a dívida contraída for de condomínio, do próprio imóvel, IPTU ou de foro, dívidas que são contraídas em decorrência do próprio imóvel.

Existe um mito em torno desta cláusula, dizem que o património fica blindado quando é doado desta forma, todavia, ela só produz efeito para dívidas contraídas após a doação, caso o doador tenha uma dívida anterior à doação, pode ter esse patrimônio atingido, pois considera-se que houve fraude contra credores ou fraude à execução, quando existe processo.

Incomunicabilidade:

Esta cláusula impede que o patrimônio doado se comunique com o do cônjuge, mas neste caso, só tem efeito para a comunhão total de bens, uma vez que, nos outros regimes, o bem recebido de herança ou doação é particular e já não se comunica com o patrimônio do casal.

Ainda que seu filho não seja casado, ou seja casado por outro regime, pode ser interessante estudar a inclusão da cláusula, pois ele pode vir a se casar, futuramente, pelo regime da comunhão total.

A extinção desta cláusula ocorre com o falecimento do donatário, o que significa que o imóvel pode ser partilhado para o cônjuge, no caso da partilha por inventário, caso não tenha a cláusula de regresso.

Inalienabilidade:

A inalienabilidade impede que o imóvel seja vendido ou doado. Por impedir a transmissão dele para outro, esta cláusula produz, também, os efeitos das outras duas citadas acima.

É recomendável que se coloque um prazo ou condição para extinção desta cláusula, pois o seu efeito é vitalício, só se extingue com o falecimento do donatário, ou seja, se daqui a 50 anos ele quiser vender, vai depender de autorização judicial, que só será concedida por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, e terá de ser convertida em outros bens com a mesma cláusula.

Artigo 1.911 – Parágrafo único. No caso de desapropriação de bens clausulados, ou de sua alienação, por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, mediante autorização judicial, o produto da venda converter-se-á em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos primeiros.

Estas são algumas das hipóteses que podem ser utilizadas na doação de um bem, não servem apenas para imóveis, são amplamente utilizadas para doação de cotas de empresas, conhecidas como holdings familiares ou holdings patrimoniais.

Existem diversos instrumentos de planejamento sucessório que podem ser aplicados caso a caso, por isso é importante a consulta de um advogado especialista, que lhe mostrará as opções e ajudará a decidir quais são as mais viáveis para o seu caso.